A RFB mudou sua orientação no que diz respeito à incidência do imposto de renda na fonte e do PIS/COFINS- importação sobre os pagamentos realizados pela licença de uso de software.
Por meio da Solução de Consulta COSIT n.º 75, adotou nova interpretação segundo a qual os pagamentos feitos ao exterior por royalties de software estão sujeitos ao imposto de renda de fonte, quer se trate de software padronizado ou não. E pela Solução de Consulta COSIT n.º 107, reformulou sua compreensão quanto à incidência do PIS/COFINS-importação sobre tais valores, passando a sujeitá-los à incidência de tais contribuições.
A mudança foi influenciada pela nova jurisprudência do STF firmada na ADI 5659/MG, a qual, superando o entendimento firmado há mais de 20 anos no RE nº 176.626-3/SP, deixou de distinguir entre software de prateleira (mercadoria) e customizado, para considerá-lo serviço. Sujeitando-o à incidência do ISS no âmbito da tributação sobre o consumo. Não se cogita mais, portanto, da tributação pelo ICMS.
Em razão da mudança jurisprudencial, o Fisco passou a entender que também o software padronizado, de prateleira, e não apenas os pagamentos feitos a título de remuneração da licença de uso e exploração do direito autoral, ou da concessão de licença para comercialização e distribuição (que já eram tributados), sujeitam-se ao imposto de renda na fonte à alíquota de 15%.
E no que diz respeito ao PIS/COFINS, a superação da jurisprudência do STF levou a Receita Federal a considerar todos os softwares como serviço, sujeitando seus valores ao PIS/COFINS-importação – mesmo aqueles que anteriormente eram tidos como software de prateleira.
Há críticas a tal entendimento, no que respeita ao PIS/COFINS, por aceitar que o precedente jurisprudencial supra a ausência de lei para sujeitar os valores à tributação. Se o Fisco compreende que a existência de previsão específica para fins de imposto de renda é o que suporta a tributação por essa rubrica, não poderia prestigiar a substituição da lei pelo precedente jurisprudencial acerca de um tributo (ISS) para justificar a tributação por outro (PIS/COFINS-Importação na modalidade serviço). Tanto mais quando se colhe da própria manifestação fiscal o reconhecimento de que cada tributo detém contornos próprios, determinados por suas balizas legais.
Ademais, a própria Solução de Consulta 107 reconhece que a simples inclusão da licença de software na lista de serviços – no caso, para sujeitar à tributação do ISS – não o torna in natura um serviço, sendo de rigor o reconhecimento de sua característica de privilégio decorrente do esforço da criação intelectual, como definido nas Lei 9.609 e 9.610, ambas de 1998.
No particular, a extensão da argumentação foi promovida pelo próprio STF (teria sido suficiente a justificativa, naquele caso, de que a Lei Complementar 116 cumpriu com a função que lhe era assegurada pelo art. 146 da CF/88), repassada, enfim, à compreensão do Fisco federal.
