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O Conselho Nacional de Política Fazendária autorizou determinados Estados a conceder redução da base de cálculo do ICMS

O Conselho Nacional de Política Fazendária, CONFAZ, editou o Convênio ICMS 181, publicado em 29 de dezembro de 2015, autorizando determinados Estados* “a conceder redução da base de cálculo do ICMS, de forma que a carga tributária corresponda ao percentual de, no mínimo, 5% (cinco por cento) do valor da operação, relativo às operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativo, arquivos eletrônicos e congêneres, padronizados, ainda que sejam ou possam ser adaptados, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas por meio da transferência eletrônica de dados”. Tal redução de base de cálculo seria opcional ao contribuinte, com vedação ao aproveitamento de quaisquer outros créditos ou benefícios fiscais.

O Convênio ICMS 181/2015 deixa claro que os Estados reconhecem a existência do conflito de competência com os Municípios, pois “transmuda” o ICMS, cobrando-o com a mesma carga tributária máxima de 5% e regime de apuração cumulativa do ISS.

Recentemente, a questão relativa à base de cálculo do ICMS nas operações envolvendo programas de computador recebeu ampla divulgação no Estado de São Paulo, tendo em vista que, em 29 de setembro de 2015, foi publicado o Decreto Estadual nº 61.522, por meio do qual o Governo paulista revogou o Decreto Estadual nº 51.619/2007, que estabelecia uma base de cálculo correspondente ao dobro do valor de mercado do suporte informático, exceto para jogos eletrônicos. A partir de 1º de janeiro de 2016, o ICMS incidirá sobre o valor total de todas as operações havidas em território paulista com licenciamento de programas de computador, inclusive através de download (nas quais, justamente por não haver um suporte físico, até então não se exigia o ICMS).

Deve-se ainda aguardar a ratificação das regras do Convênio ICMS 181/2015 pelos Estados, mas já podemos afirmar que, ao invés de solucionar, tal regra fomentará a insegurança jurídico-tributária atualmente existente sobre o conflito constitucional de competência tributária entre Estados e Municípios acerca da tributação das operações de licenciamento de programas de computador, ao evidenciar a possibilidade de cobrança dos dois tributos sobre uma mesma operação.

*Acre, Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Ceará, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Paraná, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio de Janeiro, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Santa Catarina, São Paulo e Tocantins.